Банковская гарантия в международной торговле

Во-первых, изначально возникают юридически оформленные отношения между должником (аппликантом) и кредитором (бенефициаром). То есть заключается договор поставки, оказания услуг, кредитное соглашение/соглашение займа либо любой другой договор, условиями которого предусмотрено предоставление банковской гарантии.

Во-вторых, инициатором отношений между должником/аппликантом и гарантом является аппликант. Отношения должны быть оформлены в виде договора о выдаче банковской гарантии, в котором фиксируются юридические аспекты взаимоотношений между гарантом и аппликантом.

В-третьих, банк выражает свою волю выступать гарантом и выпускает гарантию в пользу бенефициара.

Юридические отношения сторон по основной сделке определяются природой данной сделки. Заключаемые между сторонами договоры включают в себя согласованные условия, в том числе:

• сроки отгрузки товара/оказания услуг;
• порядок и форму расчетов;
• ковенанты;
• подчиненность договора выбранному законодательству.

Как правило, договор регулируется правом страны одного из контрагентов. Каждая сторона оценивает риски другой стороны и определяет их приемлемость для себя. В расчет принимаются такие параметры, как:

• репутация контрагента на рынке;
• его финансовая устойчивость, возможность выполнить условия по поставке товара/оказанию услуг;
• политическая ситуация в стране контрагента;
• наличие внешних экономических санкций или эмбарго;
• возможность осуществить расчеты в валюте, приемлемой для поставщика (если договором обусловлено, что платеж осуществляется в валюте страны покупателя, например в рублях).

Контрагент должен учитывать требования валютного законодательства и понимать, что расчеты в рублях возможны. Далее, если поставщик все-таки согласился на расчеты в рублях, он должен понимать, что на него ложится валютный риск — то есть курс одной валюты по отношению к другой может значительно измениться, и не в лучшую сторону для поставщика.

Что же касается отношений между аппликантом и гарантом, то следует отметить: путь получения гарантии в банке также непрост.

Порядок выдачи гарантии и банковские процедуры

Каждый банк устанавливает внутренние правила и процедуры для кредитных продуктов, а также для продуктов кредитного характера, каким и является гарантия. Но в целом эти правила и процедуры должны соответствовать требованиям законодательства страны банка.

Есть несколько общих параметров. Так, компания должна представить в банк:
1) правоустанавливающие документы (устав, документы, подтверждающие постановку на налоговый учет, и т.д.);
2) информацию о деятельности компании и перспективах развития (в терминологии иностранного банка — финансовую модель компании);
3) финансовые документы:

• бухгалтерскую отчетность по российским стандартам за два-три предыдущих года (каждый банк устанавливает этот срок самостоятельно) с отметкой о приеме отчетности налоговой инспекцией. В банк нужно направить все формы отчетности. Существует также требование, что отчетность должна быть проверена аудиторской компанией и сопровождаться пояснительной запиской аудиторов. Иностранный банк попросит дополнительно представить отчетность по международным стандартам;
• расшифровку некоторых статей баланса по требованию банка и пр.;

4) информацию об обязательствах, в обеспечение которых предоставляется гарантия:

• описание схемы основной сделки, по которой требуется предоставление гарантии;
• копии документов (договоров, контрактов), подтверждающих необходимость предоставления гарантии, источники получения аппликантом средств для исполнения обязательств по основной сделке, а также копии документов по основной сделке;

5) прочие документы, которые запросит банк.

Если компания не являлась ранее клиентом банка, последнему необходимо идентифицировать ее как клиента и провести прочие процедуры, установленные законодательством. Здесь важно придерживаться принципа «Знай своего клиента».

На основании финансовых документов кредитные аналитики банка оценивают финансовую устойчивость клиента. Рассматриваются возможность и целесообразность проведения сделки, определяется рисковая комиссия банка за выпуск гарантии — в процентах годовых либо в фиксированной сумме. Если предполагается участие в сделке иностранных банков, то в сумму комиссии включаются комиссии этих банков.

Затем сделка выносится на рассмотрение кредитного комитета. После получения от него одобрения согласовываются и подписываются договор о выдаче банковской гарантии и договор по обеспечению сделки.

Подразделение, ответственное за работу с клиентом по гарантийной сделке, согласовывает текст гарантии и прочие существенные условия сделки.

Отметим, что процесс согласования становится проще, если клиент обращается за гарантией на самой ранней стадии своих отношений с контрагентом по основной сделке.

Это связано с тем, что текст гарантии зачастую является приложением к договору основной сделки. И если клиент принес в банк договор, уже подписанный сторонами, то внести изменения в текст гарантии либо в платежные статьи договора довольно сложно.

В подобной ситуации контрагент, как правило, отказывается идти навстречу клиенту, ссылаясь на уже полученное согласие с условиями в виде подписи на договоре. Текст гарантии также подлежит согласованию с иностранным банком.

Важно, чтобы в основном обязательстве (контракте) было четко прописано условие, касающееся гарантии. Банки часто оказывают содействие постоянным клиентам при подготовке платежной статьи контракта.

Некоторые взимают за это дополнительную комиссию, но в большинстве случаев делают это совершенно бесплатно, принимая во внимание тот факт, что грамотная формулировка платежной статьи контракта снимает многие вопросы и облегчает работу самого банка в рамках гарантийной сделки.

Пример. Приведем пример формулировки из платежной статьи импортного контракта, предполагающего предоставление покупателем гарантии платежа для обеспечения рассрочки оплаты товара.

«Продавец предоставляет покупателю отсрочку платежа в размере 100 000 (сто тысяч) евро на срок до 30 дней при условии выставления в пользу продавца безотзывной гарантии платежа российского банка, подтвержденной банком продавца либо другим банком, заранее согласованным с продавцом, на сумму платежа, подлежащего отсрочке.

Указанная гарантия должна быть передана по системе SWIFT и авизована продавцу (бенефициару по гарантии) через банк продавца. Все расходы по выдаче и подтверждению гарантии — за счет покупателя, расходы по авизованию гарантии — за счет продавца».

После всех согласований и одобрений гарантия готова к выпуску.

Международные гарантии выпускаются по SWIFT авторизованным сообщением MT760. Межбанковские условия и соглашения, касающиеся комиссий иностранного банка, рекомендуется выносить за рамки самой гарантии и использовать отдельное авторизованное сообщение, например MT799.

Факт выпуска гарантии свидетельствует о том, что банк должен обеспечить бухгалтерский учет выпущенной гарантии.

Гарантии учитываются на внебалансовом счете 91315 «Выданные гарантии и поручительства». Одновременно банк должен учитывать резервы на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности в соответствии с Положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженнности».

По общему правилу гарантия вступает в силу с даты ее выдачи, международная гарантия — с даты отправки сообщения MT760. Но бывают и исключения: так, некоторые гарантии предусматривают отлагательные условия вступления в силу. В качестве примера можно привести гарантию возврата авансового платежа. В ней рекомендуется указывать, что она вступает в силу с даты зачисления аванса на счет аппликанта.

В тексте гарантии также рекомендуется уточнять банковские реквизиты аппликанта для получения им аванса. Это условие позволяет избежать риска недобросовестного требования платежа со стороны бенефициара до совершения им авансового платежа.

Одни банки отражают гарантию в учете в дату выпуска сообщения MT760, другие отражают ее на внебалансовом счете 91315 только после поступления аванса на счет аппликанта — это зависит от учетной политики банка.

Второй подход может быть применен в том случае, если у аппликанта есть счета в банке-гаранте, соответственно, есть возможность отследить факт зачисления аванса. Функция отслеживания может быть возложена на отдел валютного контроля как на подразделение, ответственное за контроль расчетов между резидентами и нерезидентами Российской Федерации. В платежном поручении/переводе рекомендуется делать ссылку на гарантию.

Однако гарантия независима от основной сделки, поэтому у аппликанта нет обязанности проводить обе сделки — гарантийную и основную — через один банк. Если в банке-гаранте не открыты счета аппликанту и (или) в гарантии указаны банковские реквизиты аппликанта в другом банке (который, по сути, является расчетным по основной сделке), то отслеживание поступления аванса не представляется возможным.

Банк должен также решить, с какой даты он будет взимать комиссию за выпуск гарантии: с даты ее передачи бенефициару или с даты ее вступления в силу. Факт передачи гарантии бенефициару носит безотзывный характер и образовывает обязательство гаранта, поэтому рекомендуется взимать комиссию за период с даты передачи гарантии бенефициару.

Такого рода отлагательное условие должно быть юридически корректно прописано в гарантии. Например, условиями предусмотрено, что гарантия вступает в силу после зачисления авансового платежа в размере 100 тыс. евро на счет аппликанта по гарантии, но по каким-либо причинам сумма авансового платежа составила 99 910 евро. Таким образом, гарантия не вступает в силу и требование, направленное бенефициаром гаранту, не будет оплачено.

Договор о выдаче банковской гарантии

Возвращаясь к вопросу о юридических отношениях между аппликантом и гарантом, остановимся подробнее на договоре о выдаче банковской гарантии.

Иногда банковские сотрудники высказывают мнение, что заключение договора не является необходимым условием и что достаточно письменного обращения аппликанта в банк, в крайнем случае заявления на выпуск гарантии. Однако, предположим, при возникновении форс-мажорных обстоятельств этого может оказаться недостаточно.

Договор о выдаче банковской гарантии — конфиденциальный документ, затрагивающий исключительно взаимоотношения между аппликантом и гарантом.

Он может предусматривать выдачу одной гарантии, то есть быть разовым, и прекращать свое действие вместе с обязательством гаранта по банковской гарантии, если платежа по такой гарантии не произошло.

Если же гарант совершил платеж по гарантии, действие договора закончится не ранее исполнения аппликантом регрессных требований гаранта. Такой договор содержит ссылку на номер и дату контракта, заключенного между аппликантом и бенефициаром, название бенефициара, а также указание на то, в чем состоит обязательство аппликанта перед бенефициаром по основной сделке.

Кроме того, договор может предусматривать выдачу нескольких гарантий — это так называемый рамочный договор. Как правило, рамочный договор действует один год с условием автоматической пролонгации на каждый последующий год, если стороны не заявили о желании расторгнуть договор не позднее чем за 30 дней до даты истечения годового срока.

Такой вид договора используется, если сотрудничество между аппликантом и бенефициаром долгосрочное. Период в один год является стандартным, так как, несмотря на взаимовыгодное сотрудничество, банк пересматривает качество установленных лимитов и принимает решение о возможности или невозможности дальнейшего сотрудничества на ранее согласованных условиях.

Как правило, рамочный договор не содержит обязательства банка выпустить гарантию. Возможность выпуска каждой последующей гарантии рассматривается в индивидуальном порядке с учетом лимита, установленного клиенту для документарных операций и сделок торгового финансирования. Если же договором установлено обязательство банка выпускать гарантию по заявлению аппликанта, удовлетворяющее согласованным условиям, банк взимает дополнительную комиссию за обязательство.

Основные разделы договора

Независимо от того, какой вид договора используется, документ должен отражать ключевые условия сотрудничества банка и клиента в рамках гарантийной сделки. Рассмотрим основные разделы договора.

1. Порядок выдачи гарантии, а также предварительные условия ее выдачи

В данном разделе определяются взаимоотношения сторон на начальной стадии гарантийной сделки: порядок направления предварительного запроса на выпуск гарантии, срок предоставления заявления, срок выдачи гарантии банком.

В этом разделе может содержаться условие о выпуске гарантии только после уплаты всех комиссий и оплаты регрессных требований аппликантом по предыдущим гарантиям.

2. Порядок уплаты комиссионного вознаграждения банку.

При расчете комиссионного вознаграждения банки учитывают такие факторы, как:

• потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;
• вероятность возмещения уплаченных сумм за счет аппликанта (следует отметить, что чем выше риск платежа по гарантии и чем ниже вероятность исполнения регрессных обязательств, тем чаще гаранты просят аппликантов предусмотреть обеспечение своих регрессных обязательств);
• операционные расходы.

Таким образом, чем стабильнее финансовое состояние аппликанта, чем короче срок действия гарантии и чем надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к аппликанту, тем меньше сумма банковской комиссии.

Если в банке гаранта аппликанту открыты счета, то договором предусматривается право гаранта на безакцептное списание комиссий. В этом случае условие о безакцептном списании дополняет условия договора банковского счета.

3. Обеспечение

Каждый банк самостоятельно определяет для себя приемлемое обеспечение. Основные виды обеспечения:

• денежное обеспечение. С учетом особенностей российского законодательства данный вид обеспечения носит условный характер и имеет ряд недостатков. В российском законодательстве, к сожалению, отсутствует институт залога счетов;
• залог ценных бумаг, в том числе собственных векселей банка.

Аппликант может передать в обеспечение гаранту ценные бумаги. Схема с залогом собственных векселей банка применяется, если невозможно вести учет денежного обеспечения;
— залог имущества и залог имущественных прав.

Данный вид залога широко применяется российскими банками, но почти не используется иностранными банками применительно к российским компаниям. Чтобы его использовать, требуется произвести оценку предмета залога. Для этого, как правило, привлекаются сторонние оценочные компании;
— возможность получения поручительства и (или) контргарантии (также может служить обеспечением).

Следует отметить, что банк требует обеспечения далеко не в каждой сделке, связанной с выпуском гарантии. Обеспечение необходимо только в том случае, если кредитоспособность аппликанта не внушает доверия банку-гаранту.

4. Порядок платежа банка по гарантии

Этот пункт договора один из ключевых, так как регулирует отношения аппликанта и гаранта при получении требования от бенефициара.

В первую очередь данным пунктом закрепляется необходимость извещать аппликанта о полученном гарантом требовании по гарантии. Такое извещение также содержит требование гаранта к аппликанту обеспечить на счете аппликанта сумму, необходимую для платежа по гарантии. Это объясняется тем, что банк всегда стремится обеспечить себе возможность платить по гарантии не своими деньгами, а деньгами аппликанта.

Данным пунктом также предусматривается условие о безакцептном списании необходимых средств со счета аппликанта. Конечно, безакцептное списание возможно только в случае, если у аппликанта открыты счета в банке-гаранте.

В то же время наличие счетов не является определяющим фактором при принятии гарантом решения о выпуске гарантии. Такое решение должно приниматься на основе совокупности факторов, в первую очередь с учетом финансового состояния заемщика.

Если на момент поступления требования по гарантии аппликант не способен обеспечить перечисление необходимой суммы, банк платит из собственных средств.

Подобная ситуация часто становится серьезным испытанием для взаимоотношений банка и клиента. Для обеспечения срочного платежа банк несет расходы, связанные с фондированием (привлечением необходимой суммы средств на рынке капитала), к тому же у него возникает необходимость создавать дополнительные резервы. Эти расходы, безусловно, перекладываются на аппликанта, что в конечном счете вызывает у последнего негативную реакцию.

После этого банк пересматривает свою оценку кредитоспособности данного клиента и зачастую отказывается от дальнейшего сотрудничества с ним. Подобное решение, конечно же, не бывает скоропалительным в нынешней рыночной ситуации, когда между банками идет серьезная борьба за клиентов.

Однако во многих случаях решение об ограничении работы с подобным клиентом по кредитным продуктам вполне оправданно, так как его надежность вызывает большие сомнения. Он нарушил обязательства дважды: первоначально перед своим контрагентом, что привело к выставлению требования по гарантии, затем — перед банком, не обеспечив быстрое перечисление средств по требованию последнего и вынудив банк фактически себя финансировать.

Чтобы избежать конфликтов, связанных с оплатой требования по гарантии, или хотя бы нивелировать их, специалистам отдела гарантий необходимо тщательно продумывать свои действия еще на стадии проработки условий договора. В частности, в договоре необходимо предусмотреть обязанность клиента обеспечить средства для платежа по гарантии в течение трех рабочих дней после уведомления от банка о получении требования по гарантии.

Три рабочих дня — стандартный срок, но у разных банков он может быть разным. У самого банка есть пять рабочих дней на проверку документов — этот срок установлен ст. 20 URDG 758.

Бывают случаи так называемого «технического требования», когда аппликант имеет денежные средства и не собирается нарушать свои обязательства по контракту, но в силу разных причин тянет с оплатой до последнего момента. Бенефициар, зная из устных переговоров, что платеж будет совершен, тем не менее перестраховывается и направляет требование в банк-гарант, боясь не уложиться в срок. Оперативный контакт с клиентом (аппликантом по гарантии) помогает быстро разрешить такую ситуацию.

Специалистам, не один год работающим с банковскими гарантиями, наверняка приходилось сталкиваться и с так называемым «ошибочным требованием» — когда бенефициар по гарантии не отследил поступление суммы по сложному контракту и выставил требование, а на самом деле сумма была перечислена своевременно, то есть требование является необоснованным и банку не стоит торопиться его оплачивать.

В этом случае прямое общение с клиентом (аппликантом по гарантии) дает быстрый и, как правило, положительный результат. Клиент связывается с бенефициаром, и в течение нескольких часов ему удается урегулировать вопрос.

5. Порядок оплаты регрессных требований

Если банк осуществляет платеж бенефициару собственными средствами, у него возникают регрессные требования к аппликанту. В данной статье договора необходимо прописать порядок возмещения, в частности установить четкий срок, в течение которого аппликант обязуется возместить средства гаранту. Также здесь уместно указать на возможность списания суммы регрессного требования в безакцептном порядке.

Приложением к договору о выдаче банковской гарантии, как правило, являются форма самой гарантии, согласованная сторонами (включая бенефициара), а также форма заявления аппликанта на выдачу гарантии.

Выводы

Чем же хороша гарантия? Она является универсальным инструментом обеспечения исполнения любых видов сделок как финансового (кредитование), так и нефинансового (подряд, поставка) характера. Кроме того, существует возможность использования банковской гарантии для ускоренного возмещения гражданско-правового ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего исполнения договорных обязательств.